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北京选5多少期: 祝詣茗:國有土地上PPP項目的土地供應

时间:2016-11-28     【原创】   阅读

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我國規范土地的法律法規眾多,隨著法律的變遷和經濟社會生活的不斷變化,法律法規出現了相互之間的不銜接,在實踐中土地資源的供應亦是千姿百態,業已有豐富的案例資料供研究、參考,而PPP項目的土地供應問題鮮有較好的參考,本文筆者從實踐的角度,談談國有土地上政府與社會資本合作(PPP)項目的土地供應問題的頂層設計、土地供應方式、土地供應計劃,與大家一同學習、探討。

 

       一、PPP項目的土地供應方式的頂層設計

  發改投資[2014]2724號《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》按照項目收入是否能覆蓋項目全生命周期的成本,將PPP項目分為經營性、準經營性及非經營性三種類型:完全覆蓋為經營性;部分覆蓋為準經營性;沒有收入的為公益性。

  根據國辦發〔2015〕42號《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》中提到保障項目用地有多種方式,實行多樣化土地供應,保障項目建設用地。

  對符合劃撥用地目錄的項目,可按劃撥方式供地,劃撥土地不得改變土地用途。建成的項目經依法批準可以抵押,土地使用權性質不變,待合同經營期滿后,連同公共設施一并移交政府;實現抵押權后改變項目性質應該以有償方式取得土地使用權的,應依法辦理土地有償使用手續。

  不符合劃撥用地目錄的項目,以租賃方式取得土地使用權的,租金收入參照土地出讓收入納入政府性基金預算管理。以作價出資或者入股方式取得土地使用權的,應當以市、縣人民政府作為出資人,制定作價出資或者入股方案,經市、縣人民政府批準后實施。

  《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》明確,商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地,必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓;而《土地管理法》規定,建設單位使用國有土地,應當以出讓等有償方式取得;但下列建設用地,經過縣級以上人民政府依法批準,可以以劃撥的方式取得:(一)國家機關用地和軍事用地;(二)城市基礎設施用地和公益事業用地;(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;(四)法律、行政法規規定的其他用地。

  《劃撥用地目錄》明確了城市基礎設施用地和公益(非營利、公益)事業用地為劃撥土地的范圍。

  從上述規定可以看出:

  1、各類經營性用地、準經營類用地,必須以出讓方式供地,出讓等有償方式是PPP項目常用的供地方式;

  2、劃撥須經縣級以上人民政府依法批準,且符合《劃撥用地目錄》的要求;

  3、對城市基礎設施和公益事業用地等,如學校、醫療機構、高速公路服務區等,強調公益性、非營利性,否則,一般以出讓等有償方式供地。

 

二、無償、有償取得土地使用權的幾種情形

  《土地管理法實施條例》第二十九條規定了有償獲取土地的方式,包括:國有土地使用權出讓、國有土地租賃和國有土地使用權作價出資或者入股。本文筆者主要從實務的角度介紹PPP項目有償、無償取得項目用地的幾種情形。

  1、無償取得土地使用權的PPP項目

  PPP項目符合《劃撥用地目錄》要求的,可按劃撥方式供地,但不得改變該劃撥土地的用途。這里需要注意的是,PPP項目中使用的劃撥土地并非登記在社會資本方或項目公司名下,而是登記在政府平臺公司(多數為平臺公司,少數為政府某機關單位)名下,無償給社會資本方或項目公司使用。

  關于劃撥土地上的PPP項目是否可為項目融資等設置抵押、如何抵押的問題,目前司法界有兩種觀點:一種觀點是劃撥土地使用權,必須經土地管理部門批準,先辦理土地使用權出讓手續,交付出讓金,將劃撥土地轉為出讓土地后,才能與附屬建筑物一并抵押,相關規定如國土資源局《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條與國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條;另一種觀點沒有否定劃撥土地使用權可用于抵押,而是要求劃撥土地上的房地產在實現抵押權時,必須先繳納土地出讓金的價款,抵押權人在交納出讓金價款后剩余的金額中優先受償,如《城市房地產管理法》第51條。兩種做法都是將劃撥土地轉為出讓土地,區別在于,轉換的時間節點不同,設定抵押權之時還是在實現抵押權時轉變土地供應的方式,從法律位階和現行的司法實務來看,《城市房地產管理法》的事后補繳出讓金更符合當前的做法。因此筆者認為,在劃撥土地上建成的PPP項目經依法批準、登記可以抵押,土地使用權性質不變,待合同經營期滿后,連同公共設施一并移交政府;為實現抵押權須要改變項目性質的,應該經批準后以有償方式取得土地使用權,并依法辦理相關手續。

  2、有償取得土地使用權的PPP項目

 ?。?)、土地使用權出租

  以租賃方式取得土地使用權的,租金收入參照土地出讓收入納入政府性基金預算管理,未來逐漸在鼓勵以租賃方式供地,如《養老服務設施用地指導意見》規定:營利性養老服務設施用地,應當以租賃、出讓等有償方式供應,原則上以租賃方式為主。但由于PPP項目合作期限一般較長,根據國務院(2015)第25號令《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定,一般為10-30年,而對于投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目(以下簡稱特許經營項目),可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況,約定超過30年特許經營期限。值得注意的是,根據《合同法》對租賃期限最長不超過20年的規定,以租賃方式供地的PPP項目如合作期限超過20年,超出20年的部分是無效的,因此兩個制度的銜接存在一定問題,但根據法律位階的高低,《合同法》位階高于國務院(2015)第25號令,因此在設計供地模式時,注意《合同法》對于租賃期限最長不超過20年的要求與PPP協議期限之間的匹配問題。

 ?。?)、土地作價出資或入股

  政府以國有土地作價出資或入股,理論上講是解決經營性PPP項目土地配置的一個很好方式。從法律的層面,以土地作價出資或入股符合我國《公司法》規定的土地使用權作價出資方式,也符合《土地管理法》規定的國有土地有償使用方式、土地供應方式。國辦發[2015]42號文件也明確規定可以采用這種出資方式,其中規定“以作價出資或者入股方式取得土地使用權的,應當以市、縣人民政府作為出資人,制定作價出資或者入股方案,經市、縣人民政府批準后實施?!?/span>

  但由于國家三令五申要求政企分離,政府很少采用這種方式;另外,土地作價出資在操作中還存在很多現實問題,比如不經過招拍掛流程,對土地作價出資或入股,如何確定土地價格,是否會造成國有資產流失等問題,也是這種供地方式落地難的一個關鍵。

 ?。?)、協議出讓土地

  協議出讓土地是出讓土地的一種,但這種形式亦不常用。根據《協議出讓國有土地使用權規定》第三條,出讓國有土地使用權,除依照法律、法規和規章的規定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式外,方可采取協議方式。協議出讓屬于控制比較嚴的出讓方式,其有相應的前置條件,即使滿足了協議出讓的前置條件,也未必能實現一對一協議轉讓,因為根據《物權法》及《協議出讓國有土地使用權規定》,滿足前置條件的協議出讓地,如果土地供應計劃公布后,在同一地塊有兩個或者兩個以上意向用地者的,市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》,采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓,不再采取協議方式出讓。

 ?。?)、采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓土地

  a、先進行PPP項目采購,后進行土地的招拍掛

  新建PPP項目離不開土地供應,社會資本方如何簽約PPP項目后再成功獲得土地,是PPP項目合作各方都關心的問題。根據項目實踐,常見的方式有先進行PPP項目采購,后進行土地的招拍掛,即PPP項目按照《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的要求依法采取公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購的方式采購社會資本方,土地按照《土地管理法》及《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》的規定進行出讓。該種模式下,依法采購的PPP項目社會資本方有摘不到特定土地的風險,這也是前期社會資本方最為擔心的一個問題,一般會在PPP合同中約定社會資本方不能成功摘地的補償措施或替代解決方案。

  b、先進行土地的招拍掛,后以單一來源采購進行PPP項目的采購

  還有一種與此方案類似的模式,即進行土地的招拍掛,后以單一來源采購進行PPP項目的采購,當然為防止項目的行政風險及評示范風險,單一來源采購要在充分論證的基礎上,理由充分。

  c、先進行土地的招拍掛,后以競爭性磋商進行PPP項目的采購

  當然,根據項目的具體情況,該模式下還可以有其它的組合方式,如先“土地招拍掛”,后競爭性磋商,因競爭性磋商的特點為綜合評分法,因此也是很優的一種方案。

  d、“PPP+土地”一次性公開招標模式

  筆者想要特別介紹的,是“PPP+土地”一次性公開招標模式?!癙PP+土地”一次性公開招標形式,即依法將PPP項目的特許經營權及某特定土地使用權,通過一次公開招標,一并授予社會資本方或項目公司,這樣解決了PPP項目合作各方擔心的不能同時拿到項目和土地的擔憂,且一次性公開招標不違背現行法律的規定。筆者所在的律師團隊曾作為投資人的法律顧問參與了“國家體育館BOT+奧運村土地”聯合開發招標項目,該項目是“PPP+土地”一次性招標的范例。目前各地亦出臺有關的“PPP+土地”捆綁招標的政策,比如福建省國土廳閩國土資綜〔2015〕379號《福建省國土資源廳關于保障PPP項目建設用地的意見》第三條規定“不符合《劃撥用地目錄》的項目,可以采取出讓或租賃方式供地;同一宗PPP項目用地有兩個或兩個以上意向用地者的,采取招標、拍賣方式進行出讓或租賃供地,可將土地使用權的招拍掛出讓或租賃工作與PPP項目招投標同步進行”。

  筆者認為,“PPP+土地”一次性公開招標模式符合國務院及各部委關于PPP模式下土地創新的精神。國辦發〔2015〕42號《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》規定“實行多樣化土地供應,保障項目建設用地”;財建〔2015〕111號《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》亦從收費公路項目對項目和土地供應問題作了規定:除收費權外,政府給予社會資本方項目沿線一定范圍土地開發使用等支持措施,不足以平衡成本和收入的,政府另外給予補貼,即“收費+沿線土地開發+補貼”模式”;發改基礎〔2015〕49號《關于加強城市軌道交通規劃建設管理的通知》規定“創新投融資體制,實施軌道交通導向型土地綜合開發,吸引社會資本通過特許經營等多種形式參與建設和運營”;國發〔2014〕60號《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》規定“加快推進鐵路投融資體制改革。用好鐵路發展基金平臺,吸引社會資本參與,擴大基金規模。充分利用鐵路土地綜合開發政策,以開發收益支持鐵路發展。鼓勵按照“多式銜接、立體開發、功能融合、節約集約”的原則,對城市軌道交通站點周邊、車輛段上蓋進行土地綜合開發,吸引社會資本參與城市軌道交通建設?!?;國辦發〔2014〕37號《關于支持鐵路建設實施土地綜合開發的意見》提出“以土地開發支持鐵路建設的模式,并系統性地提出了土地綜合開發的概念及其具體的操作模式?!?;發改投資[2014]2724號《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》規定,“依法依規為準經營性、非經營性項目配置土地、物業、廣告等經營資源,為穩定投資回報、吸引社會投資創造條件?!?/span>

  從以上規定可以看出,在大力推行PPP模式的大背景下,國家鼓勵對土地的供應方式進行創新,“PPP+土地”一次性公開招標模式是符合上述文件精神要求的。

 

三、土地供應計劃

  土地供應計劃也是影響國有土地上PPP項目土地供應的一個因素。建設用地供應計劃是指市、縣人民政府在計劃期內,比如年度內,對國有建設用地供應的總量、結構、布局、時序和方式做出的科學安排,將行政轄區內計劃期供應的全部國有建設用地納入供應計劃。國有建設用地供應計劃的編制內容包括:明確國有建設用地供應指導思想和原則;提出國有建設用地供應政策導向;確定國有建設用地供應總量、結構、布局、時序和方式;落實計劃供應的宗地;實施計劃的保障措施。筆者曾接觸過一些園區PPP開發項目,有些因不符合土地供應計劃而延期或不得不分期,影響最初的合作計劃,這些都是在談判初期,沒有充分考慮地方上的土地供應計劃帶來的問題。

  此外,PPP項目所屬行業、所在區域不同,用地政策亦有不同。如上文提到的財政部和交通運輸部聯合下發針對鐵路交通的《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》, 國土資源部辦公廳針對養老項目關于印發《養老服務設施用地指導意見》的通知,還比如旅游項目、特色小鎮項目、農家樂等最近比較熱的話題,都涉及不同的土地供應問題;很多地方出臺了 PPP項目的用地政策,細化PPP項目的土地供應問題,如北京市人民政府2015年3月發布了《北京市人民政府關于創新重點領域投融資機制 鼓勵社會投資的實施意見》中“有軌道交通、非營利性的醫療設施、養老服務設施、教育設施、文化設施、體育設施,可按劃撥方式供地。棚戶區改造安置房中涉及的經濟適用住房、廉租住房和符合條件的公共租賃住房,以及參照經濟適用住房管理的安置房項目,可按劃撥方式供地”的規定,四川省樂山市《關于推廣運用政府和社會資本合作(PPP)模式的實施意見(試行)》的通知中提到政府和社會資本為建設基礎設施、提供公共服務,推廣運用PPP模式,在PPP項目保障建設用地中,實行多樣化土地供應。


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